Verstöße gegen die Handwerksordnung

§ 117 HwO – Ausübung eines eintragungspflichtigen Betriebes ohne Eintragung in die Handwerkerrolle & unrechtmäßiges Führen eines Meistertitels H2

Wichtig ist hier, dass ein Verstoß „nur“ dann maßgeblich ist, also nur dann verfolgt wird, wenn dieser Verstoß vorsätzlich begangen wurde. Hierbei reicht bedingter Vorsatz, also das billigende Inkaufnehmen des Eintritts der Ordnungswidrigkeit, aus. Wichtig ist, dass ein Irrtum über das Vorliegen von Tatbestandsmerkmalen von der Strafbarkeit der Ordnungswidrigkeit befreit. Ein Beispiel hierfür ist etwa, wenn derjenige der ein zulassungspflichtiges Handwerksunternehmen in die Handwerksrolle hätte eintragen lassen müssen nichts davon weiß, dass tatsächlich keine Eintragung erfolgt ist. Ein Irrtum in der rechtlichen Bewertung (Verbostirrtum gem. § 11 Abs. 2 OWiG), zB die Annahme, dass das es keiner Eintragung von Handwerksunternehmen in die Handwerksrolle bedarf, führt nur dann zur Straflosigkeit, wenn (Erbs/Kohlhaas/Ambs/Lutz, 251. EL März 2024, HwO § 117 Rn. 1) bei Anspannung des Gewissens nach Kenntnissen, Fähigkeiten und Erkundigungsmöglichkeiten der Irrtum nicht hätte erkannt werden können. (§ 31 Abs. 1 Nr. 2).  (Erbs/Kohlhaas/Ambs/Lutz, 251. EL März 2024, HwO § 117 Rn. 1)

Wann verjährt die Ausübung eines eintragungspflichtigen Betriebes ohne Eintragung in die Handwerkerrolle?

Bei Ordnungswidrigkeiten nach § 117 HwO tritt Verfolgungsverjährung nach zwei  Jahren, gem. § 31 Abs. 2 Nr. 2 OWiG ein.

Wichtig ist insoweit, dass es sich jedenfalls bei § 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO um eine Dauertat handelt. (OLG Stuttgart NJW 1987, 2385; Erbs/Kohlhaas/Ambs/Lutz, 251. EL März 2024, HwO § 117 Rn. 7).

Und diese ist erst beendet, wenn längere Zeit keine mit dem Handwerksbetrieb in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Tätigkeiten, die auf eine Aufrechterhaltung des Betriebes auf handwerklichen wirtschaftlichen oder kaufmännischen Tätigkeiten hinweisen, ausgeübt werden (OLG Düsseldorf GewA 2000, 156). Der Beginn für die Verjährungsfrist setzt erst mit der Beendigung der Ordnungswidrigkeit ein, § 31 Abs. 3 Satz. 1 OWiG.

Wann droht ein Bußgeld wegen Ausübung eines eintragungspflichtigen Betriebes ohne Eintragung in die Handwerkerrolle?

1. fehlende Eintragung in die Handwerksrolle

a. Eintragungspflicht

Die HwO kennt sog. zulassungspflichtige und sog. zulassungsfreie Handwerke und handwerksähnliche Gewerbe. § 1 Abs. 2 HwO liefert eine Legaldefinition wann ein selbständiges zulassungspflichtiges Handwerk vorliegt. Gem. Abs. 2 ist ein „Handwerksbetrieb (…) nur das, was in der Anlage A – Positivliste – aufgezählt, also handwerksfähig, ist und in handwerklicher Form, also nicht fabrikmäßig, betrieben wird.“ (vgl. Erbs/Kohlhaas/Ambs/Lutz, 251. EL März 2024, HwO § 1 Rn. 8)

Entscheidend sind damit folgende Punkte:

• Aufführung des Handwerks in Anlage A – Anlage A bestimmt die zulassungspflichtigen Handwerke (handwerksfähig)
• Betreibung in handwerklicher Form

Es kann insoweit regelmäßig auch Streitigkeiten in diesen beiden Bereichen geben.

(1) Unterfällt das Vorhaben einem Handwerk nach Anlage A? Ist es also überhaupt handwerksfähig?

Bereits hier kann es in Einzelfällen zu verschiedenen Ansichtsmöglichkeiten kommen. Die Handwerke haben – sowohl der Anlage A (zulassungspflichtig) und B (zulassungsfrei) bestimmte Kernbereiche. Im Einzelfall kann es fraglich sein, welchem der Kernbereiche die ausgeübte Tätigkeit unterfällt. Beziehungsweise wo der Schwerpunkt der Tätigkeit liegt.

Beispielsweise seien hier zur besseren Vorstellung Anlage A Nr. 38 „Friseure“ und Anlage B Nr. 56 „Kosmetiker“ genannt. Es kann im Rahmen einer „Kosmetikertätigkeit“ denkbar sein, dass ebenfalls im „Rundum-Packet“ Frisuren angefertigt werden. Dann kann es fraglich sein, ob dadurch bereits der Kernbereich des Friseurhandwerks ausgeübt wird oder noch nicht. Hier kommt es auf die Ausgestaltung im Einzelfall an.

Möglich ist auch, dass in einem Betrieb mehrere verschiedene Tätigkeitsbereiche vorliegen, die unterschiedlichen Handwerken der Anlage A und B gleichzeitig unterfallen. Hier kann sich die Frage stellen, ob diese nebeneinander bestehen oder, ob ein Teil der Tätigkeiten überwiegend prägend ist und die anderen, anderen Handwerksbereichen unterfallenden gem. § 3 Abs. 1, 2 HwO unerheblich sind.

(2) Unterfällt die vorgeworfene Tätigkeit, in einen Kernbereich des eintragungspflichtigen Handwerkes?

Dies hat das Gericht im Einzelfall zu prüfen. Es ist ebenso möglich, dass es sich um ein, nicht der HwO unterliegendes Minderhandwerk handelt. Oder, dass die Unerheblichkeitsgrenze des § 3 Abs. 1 und 2 HwO eingreift. Auch Tätigkeiten, die einem nicht zulassungspflichtigen, also nicht eintragungspflichtigen, Handwerk oder einem handwerksähnlichen Gewerbe (geregelt in Anlage B) unterfallen, sind keine tauglichen Tätigkeiten um die Ordnungswidrigkeit zu erfüllen. (Erbs/Kohlhaas/Ambs/Lutz, 251. EL März 2024, HwO § 117 Rn. 6)

Wichtig ist es für den Betroffenen zu wissen, dass die Rechtsprechung insoweit relativ hohe Anforderungen an den Nachweis zum unerlaubten Tätigwerden stellt. (Erbs/Kohlhaas/Ambs/Lutz, 251. EL März 2024, HwO § 117 Rn. 5) Grundsätzlich sind für jede vorgeworfene Tätigkeit genaue Angaben zu Art, Umfang, Zeit und Ort der Tätigkeit zu machen, um bestimmen zu können, ob die Tätigkeit wesentlich ist oder nicht. (vgl. OLG Hamm GewA 2000, 79)

(3) Kommt es zu einer Betreibung in handwerklicher Form?

Hier kommt es regelmäßig zu einer Abgrenzung zum fabrikmäßigen Betrieb. Es kommt damit immer wieder im Einzelfall entscheidend darauf an, von welchen Komponenten der ausgeübte Betrieb geprägt ist. Es ist auch möglich, dass in einem Betrieb sowohl handwerkliche, als auch fabrikmäßige Komponenten vorliegen. Es ist oft entscheidend wo der Schwerpunkt der Tätigkeit liegt.

b. fehlende Eintragung

Entscheidend ist insoweit, dass die Eintragung in die Handwerksrolle bei Aufnahme des Betriebes (hierzu unter I. 1. c.) nicht vorliegt / vorlag.

Wichtig: Es kommt nicht darauf an wie erfolgreich oder erfolglos der Betrieb in diesem Zeitraum geführt wurde. Auch kommt es grundsätzlich nicht darauf an in welchem zeitlichen Umfang der Betrieb geführt wurde oder etwa wie groß das Auftragsvolumina war. (Erbs/Kohlhaas/Ambs/Lutz, 251. EL März 2024, HwO § 117 Rn. 5). Es kommt insoweit einzig darauf an, ob eine Eintragung hätte vorliegen müssen und ob dies der Fall war oder nicht.

Wichtig: Es kommt auf das tatsächliche Vorliegen der Eintragung an. Denn gem. der Rechtsprechung ist es unerheblich, ob sämtliche Voraussetzungen für die Eintragung vorgelegen haben oder die Eintragung bereits betrieben wurde – laufender Antrag (OLG Köln MDR 1959, 146).

Hilfreich:

• In Fällen in denen sämtliche Voraussetzung für eine Eintragung vorliegen und / oder die Eintragung bereits durch Antragsstellung angestrebt wurde ist es der zuständigen Verfolgungsbehörde möglich von der Verfolgung der Ordnungswidrigkeit abzusehen gem. 47 OWiG.
• Wenn es zur Verfolgung der Ordnungswidrigkeit kommt muss der Tatrichter im Rahmen der Festsetzung des Bußgeldes in der Regel als mildernden Umstand berücksichtigen, wenn die Voraussetzungen für eine Eintragung in die Handwerksrolle vorlagen und diese kurz später tatsächlich erfolgte. (OLG Köln GewA 1994, 247)

c. Beginn des Betriebes

Nach der wohl herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung liegt der Beginn des Betriebes bereits mit der Aufnahme bestimmter Vorbereitungshandlungen und nicht erst mit der tatsächlichen Aufnahme des Betriebes vor. Solche Vorbereitungshandlungen können beispielsweise sein: die Anmietung von entsprechenden Räumlichkeiten, der Einstellung von Personal, die Anschaffung bestimmter Arbeitsmaterialien oder das Schalten von Werbung. (Erbs/Kohlhaas/Ambs/Lutz, 251. EL März 2024, HwO § 117 Rn. 7a)

Als entscheidendes Kriterium könnte hier wohl der Außenbezug / die Außenwirkung angesehen werden.

Denn Tätigkeiten, die eine solchen gerade nicht haben, stellen noch keinen Beginn des Betriebes dar.

Wichtig: Dies gilt auch für die bloße Anzeige des Handwerksbetriebs gem. § 16 Abs. 1, 2 HwO, wenn sonst keine Anhaltspunkte für die tatsächlich bereits aufgenommene Ausübung eines Handwerksbetriebes vorliegen. (Erbs/Kohlhaas/Ambs/Lutz, 251. EL März 2024, HwO § 117 Rn. 7a)

2. Gewerbsmäßig: stehendes Gewerbe selbständig betrieben

Gewerbsmäßigkeit setzt den Betrieb eines Gewerbes voraus. Unter einem solchen versteht das Bundesverwaltungsgericht folgendes: „Gewerbe im gewerberechtlichen Sinne (ist) jede nicht sozial unwertige (generell erlaubte), fortgesetzte Tätigkeit, welche selbständig ausgeübt wird und planmäßig, sowie dauernd auf die Erzielung eines nicht nur vorübergehenden Gewinnes gerichtet ist, mit Ausnahme der Urproduktion (zB Aufsuchen und Gewinnen von Bodenschätzen, Landwirtschaft), der freien Berufe (Kunst, Wissenschaft, Dienste höherer Art), von Tätigkeiten der öffentlichen Hand, die nicht ausschließlich oder vorwiegend auf Erwerb gerichtet sind und bloße Verwaltung eigenen Vermögens (BVerwG GewA 1976, 293).

Wichtig: Die Aufnahme eines selbständigen Gewerbes ist nach § 14 I, III GewO anzeigepflichtig. Es gibt neben der Eintragungspflicht in die Handwerkerolle ebenso die notwendige Anmeldung nach § 14 GewO. Diese Anmeldung nach der GewO befreit nicht von der Eintragungspflicht nach § 1 HwO. (Erbs/Kohlhaas/Ambs/Lutz, 251. EL März 2024, HwO § 117 Rn. 7a)

Beide Anmeldungen / Eintragungen müssen erfolgen!

Welche Konsequenz hat die Ausübung eines eintragungspflichtigen Betriebs ohne Eintragung in die Handwerksrolle? 

Wenn ein Verstoß gegen § 117 Abs. 1 Nr. 1 HWO vorliegt kann gem. § 117 Abs. 2 Halbsatz 1 HWO

• eine Geldbuße bis zu 10.000 Euro verhängt werden.
• Außerdem ist neben der Geldbuße die Schließung des Handwerkbetriebs möglich § 16 Abs. 3, 4)

(Erbs/Kohlhaas/Ambs/Lutz, 251. EL März 2024, HwO § 117 Rn. 7b)

Wann droht ein Bußgeld wegen Führens eines Meistertitels?

Die Voraussetzungen für die Ordnungswidrigkeit des § 117 Abs. 1 Nr. 2 HwO sind, dass der Titel vom § 117 Abs. 1 Nr. 2 HwO und seinen Verweisungen umfasst ist und dass dieser Titel „geführt“ wird.

Umfasst werden gem. § 117 Abs. 1 Nr. 2 iVm §§ 51 Abs. 1, 51f Satz 1 HwO mögliche Meistertitel der Handwerksordnung.

Gem. § 51 Abs. 1 HwO wird der Titel – Meister/Meisterin in Verbindung mit einem zulassungspflichtigen Handwerk oder in Verbindung mit einer anderen Ausbildungsbezeichnung, die auf eine Tätigkeit in einem oder mehreren zulassungspflichtigen Handwerken hinweist – umfasst.

Gem. § 51 f Satz 1 HwO wird der Titel – Meister/Meisterin in Verbindung mit einem zulassungsfreien Handwerk oder handwerksähnlichen Gewerbe – umfasst.

Wann führt man einen Meistertitel ohne Befugnis?

Fraglich ist was genau „führen“ bedeuten soll. Hierunter kann wohl die Verwendung des Titels gefasst werden. Nötig ist hierfür nicht, dass der Titel am Betrieb angebracht wird. Es ist bereits ausreichend, wenn der Titel im Geschäftsverkehr verwendet wird. So etwa auf Visitenkarten aufgedruckt ist, im Briefkopf verwendet wird oder bei Werbungsanzeigen erscheint. Dagegen reicht es nicht aus das Gegenüber den Titel verwenden zu lassen. Wenn derjenige der als Meister bezeichnet wird, nur duldet so bezeichnet zu werden, ist dies grundsätzlich kein „führen“. (Erbs/Kohlhaas/Ambs/Lutz, 251. EL März 2024, HwO § 117 Rn. 8f)

Ein Verstoß liegt nicht vor, wenn der Titel geführt werden darf. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn die erforderliche Meisterprüfung bestanden wurde.

Was droht für das unbefugte Führen eines Meistertitels? 

Wenn ein Verstoß gegen § 117 Abs. 1 Nr. 2 HWO vorliegt kann gem § 117 Abs. 2 Halbsatz 2 HWO eine Geldbuße bis zu fünftausend Euro verhängt werden.

Bußgeld wegen Verstoßes gegen ein Auskunftsverlangen der Handwerkskammer oder Handwerksinnung? 

Auch ein Verstoß gegen ein Auskunftsverlangen der Handwerkskammer oder Handwerksinnung kann eine Ordnungswidrigkeit darstellen (§ 118 Abs.1 Nr.2 HwO). Es kann dann eine Geldbuße in Höhe von bis zu 1 000 Euro drohen.

Wichtig: Das Auskunftsverlangen in diese Sinne stellt einen sog. Verwaltungsakt dar. Derjenige an den der Verwaltungsakt gerichtet ist, kann und muss sich im Zweifelsfall gegen den Verwaltungsakt zur Wehr setzen, wenn er dem Auskunftsverlangen nicht nachkommen will.

Es ist möglich, dass der Verwaltungsakt bereits gem. § 43 VwVfG nichtig und damit unwirksam ist. Er muss dann nicht befolgt werden. (Erbs/Kohlhaas/Ambs/Lutz, 251. EL März 2024, HwO § 118 Rn. 3 ff)

In der Praxis ist es regelmäßig schwer zu bestimmen, ob ein Verwaltungsakt „nur“ rechtswidrig oder nichtig ist. Dies ist entscheidend, da nach herrschender Meinung ein rechtwidriger Verwaltungsakt trotz seiner Rechtswidrigkeit dennoch Bindungswirkung gegenüber dem Adressaten des Verwaltungsaktes und diesem gegenüber bestandskräftig werden kann. (Erbs/Kohlhaas/Ambs/Lutz, 251. EL März 2024, HwO § 118 Rn. 3 ff).

Gerade in einem solchen Fall ist also anzuraten, sich anwaltlichen Rat und Beistand einzuholen. Ein erfahrener und spezialisierter Anwalt im Verwaltungsrecht kann solche Aspekte einschätzen und Sie entsprechend über das mögliche Vorgehen beraten.

Es wird in der Praxis daher oft ratsam sein gegen den – möglicherweise „nur“ rechtswidrigen Verwaltungsakt vorzugehen.

Je nach Landesrecht muss gegen das Auskunftsverlangen Widerspruch oder direkt Klage erhoben werden. Sollte der Verwaltungsakt im Einzelfall sog. für „sofort vollziehbar“ erklärt worden sein, wird regelmäßig im Eilverfahren gegen diese sofortige Vollziehbarkeit vorzugehen sein. Grundsätzlich muss dem Auskunftsverlangen erst entsprochen werden, wenn der Verwaltungsakt gegenüber demjenigen an den er sich richtet, vollziehbar ist oder bestandskräftig ist. Erst wenn dies vorliegt ist dem Auskunftsverlangen Folge zu leisten und eine Weigerung stellt einen Verstoß dar.